Auf Grund der § 106 Abs. 5 und § 136 des Gesetzes
gegen
Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der Bekanntmachung vom
20.
Februar 1990 (BGBl. I S. 235), das durch Gesetz vom . . . (BGBl. I
S. .
. .) geändert worden ist, verordnet die Bundesregierung:
Erster Abschnitt
Vergabebestimmungen
§ 1
Zweck der Verordnung
Die Verordnung trifft nähere Regelungen über das bei der
Vergabe
öffentlicher Aufträge einzuhaltende Verfahren sowie über
die
Zuständigkeit und das Verfahren bei der Durchführung von
Nachprüfungsverfahren.
§ 2
Anwendungsbereich
Die nachstehenden Regelungen gelten für die Vergabe und Nachprüfung
der Vergabe öffentlicher Aufträge, deren geschätzter
Auftragswert die
in § 3 geregelten Beträge ohne Umsatzsteuer erreicht oder
übersteigt
(Schwellenwerte).
§ 3
Schwellenwerte
(1) Die Schwellenwerte betragen:
a) für Liefer- und Dienstleistungsaufträge im Bereich der
Trinkwasser- oder Energieversorgung oder im Verkehrsbereich:
400 000 ECU,
b) für Liefer- und Dienstleistungsaufträge im Bereich der
Telekommunikation:
600 000 ECU,
c) für alle Liefer- und Dienstleistungsaufträge der Bundesministerien
einschließlich ihrer Geschäftsbereiche 130 000 Sonderziehungsrechte,
d) für alle anderen Liefer- und Dienstleistungsaufträge
200 000 ECU,
e) für Bauaufträge 5 Millionen ECU,
f) für Auslobungsverfahren, die zu einem Dienstleistungsauftrag
führen sollen, dessen geschätzter Wert ohne Umsatzsteuer
den für
Dienstleistungsaufträge geltenden Wert erreicht oder übersteigt
und
g) für Auslobungsverfahren, deren Summe der Preisgelder und Zahlungen
an Teilnehmer einen für Dienstleistungsaufträge geltenden
Wert erreicht
oder übersteigt.
(2) Der geltende Gegenwert eines ECU und eines Sonderziehungsrechtes
in Deutsche Mark wird von der Kommission der Europäischen
Gemeinschaften jeweils für zwei Jahre festgelegt. Das Bundesministerium
für Wirtschaft gibt die daraus zu errechnenden Gegenwerte in Deutsche
Mark im Bundesanzeiger bekannt.
(3) Die Auftragswerte werden nach den Maßgaben der §§
4 bis 7
geschätzt.
(4) Der Wert eines beabsichtigten Auftrages darf nicht in der Absicht
geschätzt oder aufgeteilt werden, ihn der Anwendung dieser Bestimmungen
zu entziehen.
§ 4
Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen
(1) Auftraggeber nach § 107 Nr. 1 bis 3 des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen (nachfolgend des Gesetzes) haben bei
der
Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen sowie bei der
Durchführung von Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungen
führen
sollen, die Bestimmungen des 2. Abschnittes des Teiles A der
Verdingungsordnung für Leistungen (VOL/A) in der Fassung der
Bekanntmachung vom 12. Mai 1997 (BAnz Nr. 163 a vom 2. September 1997)
anzuwenden, wenn in den §§ 5 und 6 nichts anderes bestimmt
ist. Satz 1
findet auf Aufträge im Sektorenbereich keine Anwendung.
(2) Für Auftraggeber nach § 107 Nr. 5 des Gesetzes gilt Absatz
1
hinsichtlich der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen und für
Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungen führen sollen.
§ 5
Vergabe freiberuflicher Dienstleistungen
Auftraggeber nach § 107 Nr. 1 bis 3 und 5 des Gesetzes haben bei
der
Vergabe von Dienstleistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen
Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflichen Tätigkeiten
angeboten werden, sowie bei Auslobungsverfahren, die zu solchen
Dienstleistungen führen sollen, die Verdingungsordnung für
freiberufliche Leistungen (VOF) in der Fassung der Bekanntmachung vom
12. Mai 1997 (BAnz Nr. 164 a vom 3. September 1997) anzuwenden. Dies
gilt nicht für Dienstleistungen, deren Gegenstand eine Aufgabe
ist,
deren Lösung vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben
werden kann.
Satz 1 findet auf Aufträge im Sektorenbereich keine Anwendung.
§ 6
Vergabe von Bauleistungen
(1) Auftraggeber nach § 107 Nr. 1 bis 3 und 5 des Gesetzes haben
bei
der Vergabe von Bauaufträgen die Bestimmungen des 2. Abschnittes
des
Teiles A der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB/A) in der
Fassung der Bekanntmachung vom 12. November 1992 (BAnz Nr. 223 a vom
27. November 1992) anzuwenden.
(2) Für die in § 107 Nr. 6 des Gesetzes genannten Auftraggeber
gilt
Absatz 1 hinsichtlich der Bestimmungen, die auf diese Auftraggeber
Bezug nehmen.
(3) Die Absätze 1 und 2 finden auf Aufträge zur Durchführung
von
Tätigkeiten im Sektorenbereich keine Anwendung.
§ 7
Aufträge im Sektorenbereich
(1) Die in § 107 Nr. 1 bis 3 des Gesetzes genannten Auftraggeber,
die
eine Tätigkeit im Sektorenbereich (§ 9) ausüben, haben
bei der Vergabe
von Aufträgen die folgenden Bestimmungen anzuwenden:
1. im Fall von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen sowie
Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungen führen sollen, die
Bestimmungen des 3. Abschnittes des Teiles A der Verdingungsordnung
für
Leistungen - ausgenommen Bauleistungen - (VOL/A) in der Fassung der
Bekanntmachung vom 12. Mai 1997 (BAnz Nr. 163 a vom 2. September 1997);
2. im Fall von Bauaufträgen die Bestimmungen des 3. Abschnittes
des
Teiles A der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB/A) in der
Fassung der Bekanntmachung vom 12. November 1992 (BAnz Nr. 223 a vom
27. November 1992).
(2) Die in § 107 Nr. 4 des Gesetzes genannten Auftraggeber, die
eine
Tätigkeit im Sektorenbereich ausüben, haben bei der Vergabe
von
Aufträgen die folgenden Bestimmungen anzuwenden:
1. im Fall von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen die Bestimmungen
des 4. Abschnittes des Teiles A der Verdingungsordnung für Leistungen
(VOL/A) in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Mai 1997 (BAnz Nr.
163 a vom 2. September 1997);
2. im Fall von Bauaufträgen die Bestimmungen des 4. Abschnittes
des
Teiles A der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB/A) in der
Fassung der Bekanntmachung vom 12. November 1992 (BAnz Nr. 223 a vom
27. November 1992).
§ 8
Auftraggeber nach dem Bundesberggesetz
(1) Die in § 107 Nr. 1 bis 4 des Gesetzes genannten Auftraggeber,
die
nach dem Bundesberggesetz eine Berechtigung zur Aufsuchung oder
Gewinnung von Erdöl, Gas, Kohle oder anderen Festbrennstoffen
erhalten
haben, haben bei der Vergabe von Aufträgen zum Zwecke der Durchführung
der zuvor bezeichneten Tätigkeiten den Grundsatz der
Nichtdiskriminierung und der wettbewerbsorientierten Auftragsvergabe
zu
beachten. Insbesondere haben sie Unternehmen, die ein Interesse an
einem solchen Auftrag haben können, ausreichende Informationen
zur
Verfügung zu stellen und bei der Auftragsvergabe objektive Kriterien
zugrunde zu legen. Auf Aufträge, die die Beschaffung von Energie
oder
Brennstoffen zur Energieerzeugung zum Gegenstand haben, sind die Sätze
1 und 2 nicht anzuwenden.
(2) Die in Absatz 1 genannten Auftraggeber erteilen der Kommission
der
Europäischen Gemeinschaften unter den von dieser festgelegten
Bedingungen Auskunft über die Vergabe der unter diese Vorschrift
fallenden Aufträge.
§ 9
Tätigkeit im Sektorenbereich
Tätigkeiten auf dem Gebiet der Trinkwasser- oder Energieversorgung
oder im Verkehrs- oder Telekommunikationsbereich (Sektorenbereich)
sind
die in den folgenden Nummern genannten Tätigkeiten:
1. in der Trinkwasserversorgung:
die Bereitstellung und das Betreiben fester Netze zur Versorgung
der Öffentlichkeit im Zusammenhang mit der Gewinnung, dem Transport
oder der Verteilung von Trinkwasser sowie die Versorgung dieser Netze
mit Trinkwasser;
2. in der Elektrizitäts- und Gasversorgung:
die Bereitstellung und das Betreiben fester Netze zur Versorgung
der Öffentlichkeit im Zusammenhang mit der Erzeugung, dem Transport
oder der Verteilung von Strom oder der Gewinnung von Gas sowie die
Versorgung dieser Netze mit Strom oder Gas durch Unternehmen im Sinne
des § 2 Abs. 2 des Energiewirtschaftsgesetzes;
3. in der Wärmeversorgung:
die Bereitstellung und das Betreiben fester Netze zur Versorgung
der Öffentlichkeit im Zusammenhang mit der Erzeugung, dem Transport
oder der Verteilung von Wärme sowie die Versorgung dieser Netze
mit
Wärme;
4. die Nutzung eines geographisch abgegrenzten Gebietes zum Zwecke
der Versorgung von Beförderungsunternehmen im Luftverkehr mit
Flughäfen
durch Flughafenunternehmer, die eine Genehmigung nach § 38 Abs.
2 Nr. 1
der Luftverkehrszulassungsordnung erhalten haben oder einer solchen
bedürfen;
5. die Nutzung eines geographisch abgegrenzten Gebietes zum Zwecke
der Versorgung von Beförderungsunternehmen im See- oder
Binnenschiffsverkehr mit Häfen oder anderen Verkehrseinrichtungen;
6. im Verkehrsbereich:
das Betreiben von Netzen zur Versorgung der Öffentlichkeit im
Eisenbahn-, Straßenbahn- und sonstigen Schienenverkehr, im öffentlichen
Personenverkehr auch mit Kraftomnibussen und Oberleitungsbussen, mit
Seilbahnen sowie mit automatischen Systemen. Im Verkehrsbereich ist
ein
Netz auch vorhanden, wenn die Verkehrsleistungen auf Grund einer
behördlichen Auflage erbracht werden; dazu gehören die Festlegung
der
Strecken, Transportkapazitäten oder Fahrpläne;
7. im Telekommunikationsbereich:
die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen für die
Öffentlichkeit gemäß § 3 Nr. 19 des Telekommunikationsgesetzes
vom 25.
Juli 1996 (BGBl. I S. 1120), durch Unternehmen, denen vor dem Ablauf
des 31. Juli 1996 eine Verleihung nach § 2 des Gesetzes über
Fernmeldeanlagen in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Juli 1989
(BGBl. I S. 1455), zuletzt geändert durch § 99 des
Telekommunikationsgesetzes zur Errichtung und Betreibung öffentlicher
Telekommunikationsnetze, sowie zum Angebot von öffentlichen
Telekommunikationsdiensten oder danach eine Lizenz nach den §§
6 und 8
des Telekommunikationsgesetzes erteilt oder ein ausschließliches
Recht
nach diesem Gesetz eingeräumt worden ist.
§ 10
Ausnahmen im Sektorenbereich
(1) Die Tätigkeit eines Auftraggebers nach § 107 Nr. 4 und
5 des
Gesetzes gilt nicht als eine Tätigkeit
- im Sinne des § 9 Nr. 1, sofern die Gewinnung von Trinkwasser
für
die Ausübung einer anderen Tätigkeit als der Trinkwasserversorgung
der
Öffentlichkeit erforderlich ist, die Lieferung an das öffentliche
Netz
nur von seinem Eigenverbrauch abhängt und unter Zugrundelegung
des
Mittels der letzten drei Jahre einschließlich des laufenden Jahres
nicht mehr als 30 vom Hundert seiner gesamten Trinkwassergewinnung
ausmacht;
- im Sinne des § 9 Nr. 2, sofern die Erzeugung von Strom für
die
Ausübung einer anderen Tätigkeit als der Versorgung der Öffentlichkeit
erforderlich ist, die Lieferung von Strom an das öffentliche Netz
nur
von seinem Eigenverbrauch abhängt und unter Zugrundelegung des
Mittels
der letzten drei Jahre einschließlich des laufenden Jahres nicht
mehr
als 30 vom Hundert seiner gesamten Energieerzeugung ausmacht;
- im Sinne des § 9 Nr. 2, sofern die Erzeugung von Gas sich
zwangsläufig aus der Ausübung einer anderen Tätigkeit
ergibt, die
Lieferung an das öffentliche Netz nur darauf abzielt, diese Erzeugung
wirtschaftlich zu nutzen und unter Zugrundelegung des Mittels der
letzten drei Jahre einschließlich des laufenden Jahres nicht
mehr als
20 vom Hundert des Umsatzes des betreffenden Auftraggebers ausgemacht
hat;
- im Sinne des § 9 Nr. 3, sofern die Erzeugung von Wärme
sich
zwangsläufig aus der Ausübung einer anderen Tätigkeit
ergibt, die
Lieferung an das öffentliche Netz nur darauf abzielt, diese Erzeugung
wirtschaftlich zu nutzen und unter Zugrundelegung des Mittels der
letzten drei Jahre einschließlich des laufenden Jahres nicht
mehr als
20 vom Hundert des Umsatzes des Auftraggebers ausgemacht hat.
(2) Die Tätigkeit von Auftraggebern nach § 107 Nr. 4 des
Gesetzes gilt
nur als eine Tätigkeit im Sinne des § 9 Nr. 1 oder Nr. 3,
soweit sie
auf Grund eines besonderen Vertrages mit einer juristischen Person
des
öffentlichen Rechts oder eines von einer solchen erlassenen besonderen
Rechtsaktes ausgeübt wird oder den Auftraggebern die Anbringung
von
Einrichtungen auf, unter oder über dem öffentlichen Wegenetz
gestattet
ist.
(3) § 7 gilt bei Tätigkeiten im Sinne von § 9 Nr. 7
nicht, soweit
andere Unternehmen die Möglichkeit haben, diese Dienste in demselben
geographischen Gebiet und unter im wesentlichen gleichen Bedingungen
anzubieten. Die betreffenden Auftraggeber teilen der Kommission der
Europäischen Gemeinschaften auf deren Anfrage die Dienste mit,
die
ihres Erachtens unter diese Ausnahme fallen. Eine Kopie des Schreibens
an die Kommission senden sie unaufgefordert dem Bundesministerium für
Wirtschaft.
(4) § 7 gilt nicht für Aufträge, die anderen Zwecken
als der
Durchführung der in § 9 genannten Tätigkeiten dienen.
(5) § 7 gilt nicht für Aufträge, die zur Durchführung
der in § 9
genannten Tätigkeiten außerhalb des Gebiets, in dem der
Vertrag zur
Gründung der Europäischen Gemeinschaft gilt, vergeben werden,
wenn sie
nicht mit der tatsächlichen Nutzung eines Netzes oder einer Anlage
innerhalb dieses Gebietes verbunden sind. Die betreffenden Auftraggeber
teilen der Kommission der Europäischen Gemeinschaften auf deren
Anfrage
alle Tätigkeiten mit, die nach ihrer Auffassung unter Satz 1 fallen.
Eine Kopie des Schreibens an die Kommission übersenden sie
unaufgefordert dem Bundesministerium für Wirtschaft.
(6) § 7 gilt nicht für Aufträge, die zum Zwecke der
Weiterveräußerung
oder Weitervermietung an Dritte vergeben werden, vorausgesetzt, daß
der
Auftraggeber kein besonderes oder ausschließliches Recht zum
Verkauf
oder zur Vermietung des Auftragsgegenstandes besitzt und daß
andere
Unternehmen die Möglichkeit haben, diese Waren unter gleichen
Bedingungen wie der betreffende Auftraggeber zu verkaufen oder zu
vermieten. Die betreffenden Auftraggeber teilen der Kommission der
Europäischen Gemeinschaften auf deren Anfrage alle Arten von
Erzeugnissen mit, die nach ihrer Auffassung unter Satz 1 fallen. Eine
Kopie des Schreibens an die Kommission übersenden sie unaufgefordert
dem Bundesministerium für Wirtschaft.
(7) § 7 gilt nicht für Aufträge, die bei Tätigkeiten
nach § 9 Nr. 1
die Beschaffung von Wasser oder bei Tätigkeiten nach § 9
Nr. 2 und 3
die Beschaffung von Energie oder von Brennstoffen zum Zwecke der
Energie-, Gas- oder Wärmeerzeugung zum Gegenstand haben.
§ 11
Freistellung verbundener Unternehmen
(1) § 7 gilt nicht für Dienstleistungsaufträge,
1. die ein Auftraggeber an ein mit ihm verbundenes Unternehmen
vergibt,
2. die ein gemeinsames Unternehmen, das mehrere Auftraggeber zur
Durchführung von Tätigkeiten im Sinne des § 9 gebildet
haben, an einen
dieser Auftraggeber oder an ein Unternehmen vergibt, das mit einem
dieser Auftraggeber verbunden ist,
sofern mindestens 80 vom Hundert des von diesem Unternehmen während
der
letzten drei Jahre in der Europäischen Gemeinschaft erzielten
durchschnittlichen Umsatzes im Dienstleistungssektor aus der Erbringung
dieser Dienstleistungen für die mit ihm verbundenen Unternehmen
stammen. Werden die gleichen oder gleichartigen Dienstleistungen von
mehr als einem mit dem Auftraggeber verbundenen Unternehmen erbracht,
ist der Gesamtumsatz in der Europäischen Gemeinschaft zu
berücksichtigen, der sich für diese Unternehmen aus der Erbringung
von
Dienstleistungen ergibt. Die Auftraggeber teilen der Kommission der
Europäischen Gemeinschaften auf deren Verlangen den Namen der
Unternehmen, die Art und den Wert des jeweiligen
Dienstleistungsauftrages und alle Angaben mit, welche die Kommission
der Europäischen Gemeinschaften zur Prüfung für erforderlich
hält.
(2) Ein verbundenes Unternehmen im Sinne des Absatzes 1 ist ein
Unternehmen, das als Mutter- oder Tochterunternehmen im Sinne des §
290
Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs gilt, ohne daß es auf die Rechtsform
und
den Sitz ankommt; im Fall von Auftraggebern, die nicht die im §
9
bezeichneten Tätigkeiten ausüben, sind verbundene Unternehmen
diejenigen, auf die der Auftraggeber unmittelbar oder mittelbar einen
beherrschenden Einfluß ausüben kann, sei es auf Grund der
Eigentumsverhältnisse, der finanziellen Beteiligung oder der für
das
Unternehmen geltenden Vorschriften. Es wird vermutet, daß ein
beherrschender Einfluß ausgeübt wird, wenn der Auftraggeber
- die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des Unternehmens besitzt
oder
- über die Mehrheit der mit den Anteilen des Unternehmens
verbundenen Stimmrechte verfügt oder
- mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs-
oder Aufsichtsorgans des Unternehmens bestellen kann.
Verbundene Unternehmen sind auch diejenigen, die einen beherrschenden
Einfluß im Sinne des Satzes 2 auf den Auftraggeber ausüben
können oder
die ebenso wie der Auftraggeber einem beherrschenden Einfluß
eines
anderen Unternehmens unterliegen.
§ 12
Drittlandsklausel
Auftraggeber, die eine der in § 9 genannten Tätigkeiten ausüben,
können bei Lieferaufträgen Angebote zurückweisen, bei
denen der
Warenanteil zu mehr als 50 vom Hundert des Gesamtwertes aus Ländern
stammt, die nicht Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen
Wirtschaftsraum sind und mit denen auch keine sonstigen Vereinbarungen
über gegenseitigen Marktzugang bestehen. Das Bundesministerium
für
Wirtschaft gibt im Bundesanzeiger bekannt, mit welchen Ländern
und auf
welchen Sektoren solche Vereinbarungen bestehen. Sind zwei oder mehrere
Warenangebote nach den Zuschlagskriterien des § 25 b Nr. 1 Abs.
1 oder
§ 11 SKR Nr. 1 Abs. 1 VOL/A gleichwertig, so ist das Angebot zu
bevorzugen, das nicht nach Satz 1 zurückgewiesen werden kann.
Die
Preise sind als gleichwertig anzusehen, wenn sie um nicht mehr als
3
vom Hundert voneinander abweichen. Die Bevorzugung unterbleibt, sofern
sie den Auftraggeber zum Erwerb von Ausrüstungen zwingen würde,
die
andere technische Merkmale als bereits genutzte Ausrüstungen haben
und
dadurch zu Inkompatibilität oder technischen Schwierigkeiten bei
Betrieb und Wartung oder zu unverhältnismäßigen Kosten
führen würde.
Software, die in der Ausstattung für Telekommunikationsnetze verwendet
wird, gilt als Ware im Sinne dieses Absatzes.
Zweiter Abschnitt
Nachprüfungsbestimmungen
§ 13
Zuständigkeit der Vergabekammern
(1) Die Vergabekammer des Bundes ist zuständig für die Nachprüfung
der
Vergabeverfahren des Bundes und von Auftraggebern im Sinne des §
107
Nr. 2 des Gesetzes, sofern der Bund die Beteiligung verwaltet oder
die
sonstige Finanzierung überwiegend gewährt hat oder der Bund
über die
Leitung überwiegend die Aufsicht ausübt oder die Mitglieder
des zur
Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organs überwiegend
bestimmt hat. Erfolgt die Beteiligung, sonstige Finanzierung oder
Aufsicht über die Leitung oder Bestimmung der Mitglieder der
Geschäftsführung oder des zur Aufsicht berufenen Organs durch
mehrere
Stellen und davon überwiegend durch den Bund, so ist die Vergabekammer
des Bundes die zuständige Vergabekammer, es sei denn, die Beteiligten
haben sich auf die Zuständigkeit einer anderen Vergabekammer geeinigt.
(2) Übt der Bund auf Auftraggeber im Sinne des § 107 Nr.
4 des
Gesetzes einzeln einen beherrschenden Einfluß aus, ist die
Vergabekammer des Bundes zuständig. Wird der beherrschende Einfluß
gemeinsam mit einem anderen Auftraggeber nach § 107 Nr. 1 bis
3 des
Gesetzes ausgeübt, ist die Vergabekammer des Bundes zuständig,
sofern
der Anteil des Bundes überwiegt. Ein beherrschender Einfluß
wird
angenommen, wenn die Stelle unmittelbar oder mittelbar die Mehrheit
des
gezeichneten Kapitals des Auftraggebers besitzt oder über die
Mehrheit
der mit den Anteilen des Auftraggebers verbundenen Stimmrechte verfügt
oder mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs-
oder Aufsichtsorgans des Auftraggebers bestellen kann.
(3) Die Vergabekammer des Bundes ist zuständig für die Nachprüfung
der
Vergabeverfahren von Auftraggebern im Sinne des § 107 Nr. 4 des
Gesetzes, die im Bereich der Telekommunikation tätig sind.
(4) Die Vergabekammer des Bundes ist zuständig für die Nachprüfung
von
Vergabeverfahren von Auftraggebern im Sinne des § 107 Nr. 5 des
Gesetzes, sofern der Bund die Mittel allein oder überwiegend bewilligt
hat.
(5) Ist bei Auftraggebern nach § 107 Nr. 6 des Gesetzes die Stelle,
die unter § 107 Nr. 1 bis 3 des Gesetzes fällt, nach den
Absätzen 1 bis
4 dem Bund zuzuordnen, ist die Vergabekammer des Bundes zuständig.
(6) Werden die Vergabeverfahren im Rahmen einer Organleihe für
den
Bund durchgeführt, ist die Vergabekammer des Bundes zuständig.
(7) Ist in entsprechender Anwendung der Absätze 1 bis 5 ein
Auftraggeber einem Land zuzuordnen, ist die Vergabekammer des
jeweiligen Landes zuständig.
(8) In allen anderen Fällen wird die Zuständigkeit der Vergabekammern
nach dem Sitz (der Geschäftsführung) des Auftraggebers bestimmt.
§ 14
Bescheinigungsverfahren
(1) Auftraggeber im Sinne von § 107 des Gesetzes, die im
Sektorenbereich tätig sind, können ihre Vergabeverfahren
und
Vergabepraktiken regelmäßig von einem Prüfer untersuchen
lassen, um
eine Bescheinigung darüber zu erhalten, daß diese Verfahren
und
Praktiken mit § 106 Abs. 1 bis 3 des Gesetzes und den nach §§
7 bis 12
anzuwendenden Vergabebestimmungen übereinstimmen.
(2) Für das Bescheinigungsverfahren gilt die Europäische
Norm EN 45503
1). Eine Bescheinigung nach Absatz 1 hat keinerlei Auswirkungen auf
die
nach dem Gesetz anhängigen Nachprüfungsverfahren.
(3) Akkreditierungsstelle für die Prüfer ist ...
(4) Die Prüfer sind unabhängig und müssen die Voraussetzungen
der
Europäischen Norm EN 45503 erfüllen.
(5) Die Prüfer berichten den Auftraggebern schriftlich über
die
Ergebnisse ihrer nach der Europäischen Norm durchgeführten
Prüfung.
(6) Auftraggeber, die eine Bescheinigung erhalten haben, können
im
Rahmen ihrer zu veröffentlichenden Bekanntmachungen im Amtsblatt
der
Europäischen Gemeinschaften folgende Erklärung abgeben:
"Der Auftraggeber hat gemäß der Richtlinie 92/13/EWG des
Rates eine
Bescheinigung darüber erhalten, daß seine Vergabeverfahren-
und -
praktiken am ... mit dem Gemeinschaftsrecht über die Auftragsvergabe
und den einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung des
Gemeinschaftsrechts übereinstimmen."
(7) Auftraggeber können auch das von einem anderen Staat eingerichtete
Bescheinigungssystem, das der Europäischen Norm EN 45503 entspricht,
nutzen.
§ 15
Schlichtungsverfahren
(1) Jeder Beteiligte an einem Vergabeverfahren von Auftraggebern im
Sinne von § 107 des Gesetzes, die im Sektorenbereich tätig
sind, oder
jeder, dem im Zusammenhang mit einem solchen Vergabeverfahren durch
einen Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen
droht,
kann ein nach den Absätzen 2 bis 7 geregeltes Schlichtungsverfahren
in
Anspruch nehmen.
(2) Der Antrag auf ein Schlichtungsverfahren ist an das
Bundesministerium für Wirtschaft zu richten, das den Antrag
unverzüglich an die Kommission der Europäischen Gemeinschaften
weiterleitet.
(3) Betrifft nach Auffassung der Kommission die Streitigkeit die
korrekte Anwendung des Gemeinschaftsrechtes, informiert sie den
Auftraggeber und bittet ihn, an dem Schlichtungsverfahren teilzunehmen.
Das Schlichtungsverfahren wird nicht durchgeführt, falls der
Auftraggeber dem Schlichtungsverfahren nicht beitritt. Der
Antragsteller wird darüber informiert.
(4) Tritt der Auftraggeber dem Schlichtungsverfahren bei, schlägt
die
Kommission einen unabhängigen Schlichter vor. Jede Partei des
Schlichtungsverfahrens erklärt, ob sie den Schlichter akzeptiert,
und
benennt einen weiteren Schlichter. Die Schlichter können bis zu
zwei
Personen als Sachverständige zu ihrer Beratung hinzuziehen. Die
am
Schlichtungsverfahren Beteiligten können die vorgesehenen
Sachverständigen ablehnen.
(5) Jeder am Schlichtungsverfahren Beteiligte erhält die Möglichkeit,
sich mündlich oder schriftlich zu äußern. Die Schlichter
bemühen sich,
möglichst rasch eine Einigung zwischen den Beteiligten herbeizuführen.
(6) Der Antragsteller und der Auftraggeber können jederzeit das
Schlichtungsverfahren beenden. Beide kommen für ihre eigenen Kosten
auf; die Kosten des Verfahrens sind hälftig zu tragen.
(7) Wird ein Antrag auf Nachprüfung nach § 115 des Gesetzes
gestellt
und hat bereits ein Beteiligter am Vergabeverfahren ein
Schlichtungsverfahren eingeleitet, so hat der Auftraggeber die am
Schlichtungsverfahren beteiligten Schlichter unverzüglich darüber
zu
informieren. Die Schlichter bieten dem Betroffenen an, dem
Schlichtungsverfahren beizutreten. Die Schlichter können, falls
sie es
für angemessen erachten, entscheiden, das Schlichtungsverfahren
zu
beenden.
§ 16
Korrekturmechanismus der Kommission
(1) Ist die Kommission der Europäischen Gemeinschaften im Laufe
eines
Vergabeverfahrens vor Abschluß des Vertrages der Auffassung,
daß ein
klarer und eindeutiger Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht im
Bereich
der öffentlichen Aufträge vorliegt, teilt sie dies der Bundesregierung
und dem Auftraggeber mit und fordert die Beseitigung des
Rechtsverstoßes.
(2) Der Auftraggeber ist verpflichtet, innerhalb von 14 Kalendertagen
nach Eingang dieser Mitteilung dem Bundesministerium für Wirtschaft
zur
Weitergabe an die Kommission eine Stellungnahme zu übermitteln,
die
insbesondere folgende Angaben enthält:
1. die Bestätigung, daß der Verstoß beseitigt wurde,
oder
2. eine Begründung, warum der Verstoß nicht beseitigt wurde,
gegebenenfalls daß das Vergabeverfahren bereits Gegenstand von
Nachprüfungsverfahren nach dem Gesetz ist, oder
3. Angabe, daß das Vergabeverfahren ausgesetzt wurde.
(3) Ist das Vergabeverfahren Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens
nach dem Gesetz oder wurde es ausgesetzt, so ist der Auftraggeber
verpflichtet, das Bundesministerium für Wirtschaft zur Weiterleitung
an
die Kommission unverzüglich zu informieren.
§ 17
Statistik
Die Vergabekammern und die Oberlandesgerichte informieren das
Bundesministerium für Wirtschaft unaufgefordert bis zum 31. Januar
eines jeden Jahres, erstmals bis 31. Januar 1999, über die Anzahl
der
Nachprüfungsverfahren des Vorjahres und deren Ergebnisse.
Dritter Abschnitt
Übergangs- und Schlußbestimmungen
§ 18
Übergangsbestimmungen
(1) Bereits begonnene Vergabeverfahren werden nach dem Recht, das zum
Zeitpunkt des Beginns des Verfahrens galt, beendet. Ist der Zuschlag
noch nicht erteilt, kann zur Nachprüfung des Verfahrens die
Vergabekammer angerufen werden.
(2) Bereits anhängige Nachprüfungsverfahren werden nach dem
Recht, das
zum Zeitpunkt der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens galt,
beendet.
Ist der Zuschlag noch nicht erteilt, haben die Beteiligten die
Möglichkeit, innerhalb von zwei Wochen nach der Entscheidung des
Vergabeüberwachungsausschusses das für den am Sitz des
Vergabeüberwachungsausschusses zuständige Oberlandesgericht
anzurufen.
§ 19
Inkrafttreten
Diese Verordnung tritt am ersten Tage des auf die Verkündung folgenden
Kalendermonats in Kraft.
Der Bundesrat hat zugestimmt.
Anlage 2
Stellungnahme des Bundesrates
Der Bundesrat hat in seiner 718. Sitzung am 7. November 1997 gemäß
Artikel 76 Abs. 2 des Grundgesetzes beschlossen, zu dem Gesetzentwurf
wie folgt Stellung zu nehmen:
1. Zum Gesetzentwurf allgemein
Die Bundesregierung wird gebeten, im weiteren Verlauf des
Gesetzgebungsverfahrens zu prüfen, ob angesichts der durch das
Urteil
des Europäischen Gerichtshofs vom 17. September 1997 in der Rechtssache
C-54/96 Dorsch Consult gegen Bundesbaugesellschaft erfolgten
Anerkennung der deutschen Vergabeüberwachungsausschüsse als
Gerichte im
Sinne des Artikel 177 EGV eine gesetzgeberische Lösung unter
Beibehaltung der Vergabeüberwachungsausschüsse als einzige
gerichtsadäquate Rechtsschutzinstanz auch nach deutschem
Verfassungsrecht möglich ist.
Im Hinblick auf die vom Europäischen Gerichtshof erfolgte
Interpretation der aus den Vergaberichtlinien der EG abzuleitenden
Rechte der Bieter dürfte es zwar unerläßlich sein,
in Abweichung von
der bisherigen "haushaltsrechtlichen Lösung" einen Rechtsanspruch
der
tatsächlichen und potentiellen Bieter auf Einhaltung der ihren
Schutz
bezweckenden Vorschriften des Vergaberechts zu schaffen.
Es ist jedoch vor einer grundlegenden Änderung des gegenwärtigen
Rechtsschutzsystems gründlich zu prüfen, ob die grundgesetzlichen
Vorschriften des Artikel 19 Abs. 4 GG (Rechtswegegarantie gegen Akte
öffentlicher Gewalt) bzw. des Artikel 20 Abs. 3 GG (allgemeiner
Justizgewährungsanspruchs aus Rechtsstaatsprinzip) auch im Lichte
der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (u. a. die sog. "Solange"-
Beschlüsse) in jedem Fall eine Überprüfung der Bieterrechte
durch
förmliche Gerichte erfordern, oder ob die als Gerichte im Sinne
des
Artikel 177 EGV anerkannten Vergabeüberwachungsausschüsse
als
verfassungsrechtlich ausreichend angesehen werden können. Im
Vergaberecht treten sich die öffentliche Hand und die Unternehmen
nicht
im Über-/Unterordnungsverhältnis, sondern im Gleichordnungsverhältnis
gegenüber. Im Zuge der fortschreitenden europäischen Integration
sollten daher in diesem Bereich für den Primärrechtsschutz
auch neue
Rechtsschutzlösungen im System des Grundgesetzes Anerkennung finden.
Bei Zugrundelegung der vorstehenden Überlegungen würde ferner
zu
prüfen sein, ob eine entsprechende Nachbesserung oder Änderung
der im
Haushaltsgrundsätzegesetz bestehenden Regelung für die Gewährung
eines
effektiven Rechtsschutzes (Vergabeprüfstellen und
Vergabeüberwachungsausschüsse oder nur Vergabeüberwachungsausschüsse)
ausreichen würde oder ob ein eigenes Vergabegesetz, in das die
nachzubessernden Regelungen übernommen werden, geschaffen werden
müßte.
Die Regelung im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen wäre
ohne eine
Anbindung an die im Kartellbereich tätige Gerichtsinstanz nicht
erforderlich.
2. Zu Artikel 1 (§ 106 Abs. 2 GWB)
In Artikel 1 sind in § 106 Abs. 2 nach dem Wort "gestattet" die
Wörter " ; dies gilt auch für Arbeitsgemeinschaften und andere
gemeinschaftliche Bewerber" einzufügen.
Begründung
Diese Änderung entspricht zwar weitgehend der geübten Praxis;
die
Verpflichtung zur gleichwertigen Behandlung von Bietergemeinschaften
und Einzelunternehmen entspricht insbesondere den Interessen der
mittelständischen Wirtschaft.
3. Zu Artikel 1 (§ 106 Abs. 3 GWB)
In Artikel 1 sind in § 106 Abs. 3 im zweiten Halbsatz vor dem
Wort
"weitergehende" die Wörter "andere oder" einzufügen.
Begründung
Die vorgesehene Regelung der Regierungsvorlage ist zu eng gefaßt.
Einmal vermag sie nicht die Fälle zu erfassen, in denen im
Verhältnis zu allgemeinen Auftragnehmern keine vergleichbaren
oder
anderen Anforderungen zu stellen sind (z. B. nach dem
Schwerbehindertengesetz an die Leistungsfähigkeit). Zum anderen
sind
auch länderspezifische Sonderregelungen denkbar, die nach der
verfassungsrechtlichen Zuständigkeitsverteilung durch Landesrecht
zu
regeln sind.
Insofern dient die Regelung lediglich der Klarstellung des
Gewollten.
4. Zu Artikel 1 (§ 106 Abs. 3 GWB)
In Artikel 1 ist in § 106 Abs. 3 im zweiten Halbsatz das Wort
"Bundesgesetz" durch die Wörter "Rechts- und Verwaltungsvorschriften
des Bundes und der Länder" zu ersetzen.
Begründung
Die Beschränkung auf Bundesgesetze hätte die Unzulässigkeit
der
von den Ländern teilweise durch Gesetz oder Verordnung, teilweise
durch
Verwaltungsvorschrift eingeführten Regelungen, insbesondere der
Tariftreueerklärung, zur Folge. Es ist daher eine Regelung entsprechend
§ 2 Nr. 4 VOL/A Ausgabe 1997 vorzuziehen.
5. Zu Artikel 1 (§ 106 Abs. 3 nach Satz 1 GWB)
In Artikel 1 ist in § 106 Abs. 3 folgender Satz anzufügen:
"Mittelständische Interessen sind angemessen zu berücksichtigen."
Begründung
Der Wegfall des im ursprünglichen Entwurf enthaltenen Satzes 3,
wonach mittelständische Interessen angemessen zu berücksichtigen
sind,
entspricht nicht dem in den Verdingungsordnungen verankerten Prinzip
der Mittelstandsfreundlichkeit der nationalen Vergaberegeln.
Da künftig vergabefremde Aspekte aus dem Vergabeverfahren verbannt
sind, bedarf es zwingend der Klarstellung, daß mittelständische
Interessen gerade nicht den vergabefremden Aspekten zuzurechnen sind
und ihren bisherigen hohen Stellenwert beibehalten.
6. Zu Artikel 1 (§ 106 Abs. 4 GWB)
In Artikel 1 ist in § 106 der Absatz 4 wie folgt zu fassen:
"(4) Der Zuschlag erfolgt nach den zuvor bekanntgegebenen
Kriterien auf das wirtschaftlich günstigste Angebot."
Begründung
Die Beschränkung auf das "wirtschaftlichste Angebot" ist zu eng
und mißverständlich. Der Begriff der Wirtschaftlichkeit
ist zudem
haushaltsrechtlicher Natur und nicht gleichbedeutend mit dem der EG-
Vergaberichtlinien. Ohne Kenntnis der Regelungen der Richtlinien ist
die Fassung der Regierungsvorlage mißverständlich und wird
Anlaß
vielfältiger Streitigkeiten sein.
Die Regelung ist zudem unvollständig. Zur Wahrung der Transparenz
der Vergabeverfahren sind Auftraggeber verpflichtet, alle
Wertungskriterien und damit die Zuschlagskriterien vorab und möglichst
in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben.
Die EG-Vergaberichtlinien lassen die Wahl zwischen dem Kriterium
des niedrigsten Preises und dem des "wirtschaftlich günstigsten
Angebots" (vgl. u. a. Artikel 30 der
Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie 93/37/EWG). Bei dem Kriterium
des "wirtschaftlich günstigsten Angebots" werden in den EG-
Vergaberichtlinien aber im einzelnen beispielhaft aufgezählte
Kriterien
zugelassen, die in ihrer Wertigkeit wichtiger sind als das Kriterium
des "wirtschaftlichsten Angebots". Damit ist zugelassen, daß
nicht das
rein rechnerisch wirtschaftlichste das annehmbare Angebot ist.
Besonders im Bau- und im Dienstleistungsrecht können solche anderen
Kriterien im Vordergrund stehen (z. B. Gestaltung und/oder
Funktionalität); Auslobungsverfahren, die erst zu einem
Dienstleistungsauftrag führen sollen, können sich zudem (zunächst)
ausschließlich auf gestalterische oder künstlerische Anforderungen
beschränken (z. B. Ideenwettbewerbe).
Die Richtlinien schließen Zielkonflikte ausdrücklich dadurch
aus,
daß sie auf den Begriff des "wirtschaftlich günstigsten
Angebots"
zurückgreifen. In der gesetzlichen Umsetzung ist dieser
differenzierenden Regelung sprachlich zweifelsfrei nachzufolgen.
7. Zu Artikel 1 (§ 106 Abs. 6 Satz 2 - neu - GWB)
In Artikel 1 Nr. 1 ist dem § 106 Abs. 6 folgender Satz anzufügen:
"Ein Unternehmen kann die Verletzung einer Bestimmung über das
Vergabeverfahren nach Satz 1 nur geltend machen, wenn
1. ihm aus der Verletzung der Vorschrift ein Schaden entstanden
ist oder zu entstehen droht oder
2. bei Beachtung der Bestimmung im Vergabeverfahren eine andere
Entscheidung zugunsten des Unternehmens hätte ergehen können."
Begründung
Satz 2 soll mißbräuchliche Nachprüfungsverfahren ausschließen,
wenn der Verstoß gegen Bestimmungen im Vergabeverfahren ohne
Relevanz
für die dem Unternehmen gegenüber zu treffenden Entscheidungen
ist. Ein
Unternehmen, das auch bei ordnungsgemäß durchgeführten
Vergabeverfahren
keine Aussicht auf Berücksichtigung seines Angebots und auf Erteilung
des Zuschlags gehabt hätte, soll ein Nachprüfungsverfahren
nicht
erfolgreich einleiten können. Der in Satz 1 begründete Anspruch
der
Unternehmen auf Einhaltung der ihren Schutz bezweckenden Bestimmungen
im Vergabeverfahren ist kein Selbstzweck, sondern soll deren Rechte
sichern.
Die Regelung in Satz 2 ist erforderlich, um
1. das in Satz 1 gewährte subjektiv-öffentliche Recht auf
Einhaltung der Grundsätze für die Auftragsvergabe, wie sie
in den
Absätzen 2 bis 4 und in anderen Bestimmungen über die Auftragsvergabe
festgelegt worden sind, auf die Fälle zu begrenzen, wo das Unternehmen
durch die Rechtsverletzung betroffen sein könnte und
2. das Nachprüfungsverfahren nach §§ 112 ff. nicht zu
einer
allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle der öffentlichen
Auftragsvergabe
ausufern zu lassen, selbst wenn die behauptete Verletzung von
Bestimmungen über die Auftragsvergabe ohne eine Relevanz für
die
Entscheidung über den Zuschlag ist.
Der vorgeschlagene Satz 2 beruht auf dem Grundgedanken, daß das
Unternehmen, das sich auf eine Rechtsverletzung beruft, in eigenen
rechtlich geschützten Interessen verletzt sein muß. Dies
wird dahin
konkretisiert, daß das sich an der Ausschreibung beteiligende
Unternehmen (im folgenden: Bieter) den Anspruch aus Satz 1 nur geltend
machen kann, wenn die Verletzung der Vorschrift beim Bieter zu einem
Schaden geführt hat oder einen solchen herbeiführen kann
(Nummer 1)
oder bei richtiger Anwendung der Vorschrift eine dem Bieter günstige
Entscheidung hätte ergehen können (Nummer 2).
Eine solche Beschränkung der Rechtsverfolgung stimmt mit den
Vorgaben aus den Richtlinien der Organe der EG (Kommission und Rat)
und
der Rechtsprechung des EuGH überein.
Die europarechtlichen Anforderungen für den notwendigen Umfang
der
Nachprüfung der Entscheidungen im Vergabeverfahren ergeben sich
aus
Artikel 1 Abs. 3 der insoweit gleichlautenden Richtlinien der
Kommission der Europäischen Gemeinschaften (89/665) und des Rates
der
Europäischen Gemeinschaften (92/13) zur Koordinierung der Rechts-
und
Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren
im
Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge.
Danach haben
die Mitgliedstaaten sicherzustellen, daß das Nachprüfungsverfahren
zumindest jedem zur Verfügung steht, der ein Interesse an einem
bestimmten Auftrag hat oder hatte und dem durch den behaupteten
Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Das
Nachprüfungsverfahren muß demnach nur dann zur Verfügung
gestellt
werden, wenn der Bieter durch die Nichtbeachtung von
Vergabevorschriften einen Nachteil in seinem Vermögen bereits
erlitten
hat oder zu erleiden droht. Nur insoweit soll den Unternehmen durch
die
genannten Richtlinien die Befugnis verliehen werden, Rechte wegen der
Verletzung von Vergabevorschriften geltend machen zu können (zur
rechtsbegründenden Wirkung von Richtlinien allgemein: EuGH - Urteil
vom 8. Oktober 1996 - verb. Rs C-178/94, C-179/94, C-188/94 und C-
190/94 - NJW 1996, 3141, 3142). Dieser durch die oben genannten
Richtlinien geforderte Rechtsschutz wird durch die vorgeschlagene
Nummer 1 sichergestellt.
Wann davon auszugehen ist, daß einem Bieter aus der Verletzung
der
Vorschrift ein Schaden entstehen kann, läßt sich aus der
Regelung des
Artikels 2 Abs. 7 der Richtlinie 92/13/EWG ableiten. Nach dieser
Vorschrift kann Schadensersatz für die Kosten der Vorbereitung
eines
Angebots oder für die Kosten der Teilnahme an einem
Auftragsvergabeverfahren durch das Unternehmen nur geltend gemacht
werden, wenn es neben dem Verstoß gegen die Vergabevorschriften
nachweist, daß sie eine "echte Chance" gehabt hätte, den
Zuschlag zu
erhalten. Dem entspricht die Formulierung im ersten Absatz der Präambel
der Richtlinie 92/13/EWG, wonach Vorschriften für die Auftragsvergabe
"gewährleisten sollen, daß potentielle Lieferanten und Unternehmen
eine
angemessene Chance zur Erlangung von Aufträgen erhalten". Diese
gemeinschaftsrechtlichen Regelungen haben im Entwurf ihren Niederschlag
in § 135 gefunden.
Die Befugnis eines Unternehmens, die Nachprüfung der
Ordnungsgemäßheit der Vergabe verlangen zu können,
kann jedoch nicht
auf die Fälle beschränkt werden, in denen aufgrund der Verletzung
von
Bestimmungen über das Vergabeverfahren ein Schaden bereits eingetreten
ist oder einzutreten droht. Daher soll der Bieter nach der
vorgeschlagenen Nummer 2 eine Verletzung von Vergabevorschriften auch
dann geltend machen können, wenn bei Beachtung der Bestimmungen
eine
andere Entscheidung zugunsten des Unternehmens hätte ergehen können.
Der EuGH hat den Zweck der "materiell-rechtlichen" Vorschriften
über die Teilnahme und die Publizität der öffentlichen
Auftragsvergabe
in der Richtlinie der Kommission zur Koordinierung der Vergabe
öffentlicher Lieferaufträge (88/295) dahin bestimmt, die
Bieter vor
"der Willkür der öffentlichen Auftraggeber" zu schützen
(EuGH - Urteil
vom 11. August 1995 - Rs C-433/93 - ZIP 1995, 1895, 1897). Soweit der
Bieter hierdurch in seinen Rechten verletzt sei, müsse er diese
vor den
nationalen Gerichten geltend machen können (EuGH, a. a. O.).
Eine Befugnis jedes Bieters, jede Verletzung einer auf Richtlinien
der EG-Kommission beruhenden Vergabevorschrift geltend machen zu
können, läßt sich allerdings auch aus dieser Entscheidung
nicht
entnehmen. Auch der EuGH verlangt insoweit die Verletzung eines Rechts
des Bieters, ohne dieses freilich zu definieren.
Eine Verletzung eigener Rechte des Bieters läßt sich aber
nur dann
begründen, wenn die Einhaltung der Vergabevorschriften zu einer
anderen, für den Bieter günstigen Entscheidung hätte
führen können. War
der Verstoß gegen eine Bestimmung des Vergaberechts dagegen für
die
gegenüber dem Bieter im Vergabeverfahren zu treffenden Entscheidungen
ohne Bedeutung, ist ein subjektiv-öffentliches Recht des Bieters
nicht
verletzt worden.
Eine Verletzung von Rechten des Bieters liegt dann vor, wenn
infolge der Verletzung der Vergabevorschriften dem Bieter der Zuschlag
nicht erteilt worden ist. Der Bieter hat zwar auch nach den o. g.
Richtlinien kein subjektiv-öffentliches Recht auf den Zuschlag,
wohl
aber einen Anspruch darauf, daß über sein Gebot in einem
ordnungsgemäß
durchgeführten Verfahren entschieden wird. Wäre die Erteilung
des
Zuschlags aber auch im ordentlichen Verfahren aufgrund der Art oder
des
Inhalts des Gebots dieses Bieters von vornherein ausgeschlossen, so
wird der Bieter durch die Verletzung der Verfahrensvorschriften in
seinen Rechten nicht berührt. In diesen Fällen wird auch
regelmäßig
weder ein Schaden entstanden sein noch drohen.
8. Zu Artikel 1 (§ 109 Abs. 1 GWB)
In Artikel 1 sind in § 109 Abs. 1 nach dem Wort "welche" die
Wörter "dem Vergabe- und Nachprüfungsrecht nach dem Recht
der
Europäischen Gemeinschaften unterliegen und" einzufügen.
Begründung
Die Regelung dient der Klarstellung des Gewollten.
9. Zu Artikel 1 (§ 109 Abs. 2 GWB)
Die Bundesregierung wird gebeten, im weiteren Verlauf des
Gesetzgebungsverfahrens zu prüfen, ob die gesetzlich vorgeschriebene
Wahl zum Abschlußprüfer eines Unternehmens vom Anwendungsbereich
des
Gesetzes ausgenommen werden kann.
Begründung
Zahlreiche Unternehmen der öffentlichen Hand haben ihren
Jahresabschluß und Lagebericht gemäß §§
316 ff. HGB durch einen
Abschlußprüfer prüfen lassen.
Der aus einer grundsätzlichen Ausschreibungspflicht möglicherweise
resultierende jährliche Wechsel des Abschlußprüfers
kann insbesondere
bei größeren Unternehmen die Intensität und Effizienz
der Prüfung
nachteilig beeinflussen, da das für das jeweilige Unternehmen
erforderliche Spezialwissen auf längerer Erfahrung basiert; aus
diesem
Grund wird auch berufsrechtlich ein routinemäßiger Wechsel
des
Abschlußprüfers abgelehnt.
Da Abschlußprüfer aus anderen EU-Staaten ohne Eignungsprüfung
i.
S. der WPO keine Pflichtprüfungen nach deutschem Recht durchführen
dürfen, macht eine europaweite Ausschreibung solcher Prüfungsaufträge
keinen Sinn. Außerdem wäre auch eine nationale Ausschreibung
in den
Fällen kaum praktikabel, in denen der Abschlußprüfer
vom Gericht zu
bestellen ist (§ 318 Abs. 3 und 4 HGB).
10. Zu Artikel 1 (§ 110 Abs. 3 GWB)
In Artikel 1 ist § 110 Abs. 3 wie folgt zu fassen:
"(3) Nicht offene Verfahren sind Verfahren, bei denen nur die vom
Auftraggeber ausgewählten Unternehmen ein Angebot abgeben können."
Begründung
Anpassung des Gesetzestexts an die Dienstleistungsrichtlinie
92/50/EWG (Artikel 1 e), die Lieferrichtlinie 93/36/EWG (Artikel 1
e),
die Baukoordinierungsrichtlinie 93/37/EWG (Artikel 1 f) und die
Sektorenrichtlinie 93/38/EWG (Artikel 1 Nr. 7 b).
11. Zu Artikel 1 (§ 110 Abs. 5 Satz 1 GWB)
In Artikel 1 sind in § 110 Abs. 5 Satz 1 nach dem Wort "offene"
die Wörter "oder nicht offene" einzufügen.
Begründung
Die jetzt vorgeschlagene Regelung steht nicht im Einklang mit
Artikel 7 Abs. 4 der Richtlinie 93/37/EWG vom 14. Juni 1993
(Baukoordinierungsrichtlinie), wonach öffentliche Auftraggeber
ihre
Bauaufträge im offenen oder nicht offenen Verfahren vergeben können.
Nach dem vorgelegten Gesetzentwurf wird die Möglichkeit, z. B.
Funktionalausschreibungen wegen des damit verbundenen Arbeitsaufwandes
für die Angebotserstellung nach öffentlichen Teilnehmerwettbewerb
mit
begrenzter Bieterzahl durchzuführen, in Zukunft praktisch
ausgeschlossen, denn das Gesetz schriebe das offene Verfahren
grundsätzlich verbindlich vor.
12. Zu Artikel 1 (§ 110 Abs. 5 Satz 2 GWB)
In Artikel 1 ist in § 110 Abs. 5 der Satz 2 wie folgt zu fassen:
"Auftraggebern, die nur unter § 107 Nr. 4 fallen, stehen diese
drei Verfahren mit Ausnahme des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige
öffentliche Aufforderung zur Teilnahme nach ihrer freien Wahl
zur
Verfügung."
Begründung
Die sog. Sektorenrichtlinie der EU läßt in Artikel 20 Abs.
2
Verfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb nur unter definierten
Voraussetzungen zu.
13. Zu Artikel 1 (§ 112 GWB)
Die Bundesregierung wird gebeten zu prüfen, ob in den Fällen,
in
denen die Vergabestellen gegen Rechtsakte der Aufsichtsbehörden
den
Rechtsweg beschreiten, abweichend vom an sich gegebenen
Verwaltungsrechtsweg eine Zuweisung an das für den Primärrechtsschutz
im Vergabeverfahren zuständige Gericht, d. h. nach dem vorliegenden
Gesetzentwurf das Oberlandesgericht, erfolgen sollte. Auf diese Weise
könnte vermieden werden, daß über ein und dasselbe
Vergabeverfahren
unter Umständen durch Gerichte unterschiedlicher Rechtswege entschieden
wird.
14. Zu Artikel 1 (§ 113 Abs. 1 Satz 1 GWB)
In Artikel 1 ist in § 113 Abs. 1 der Satz 1 wie folgt zu fassen:
"Der Bund und die Länder können Vergabeprüfstellen einrichten."
Begründung
Der derzeitige Entwurf engt die möglichen Organisationsformen
in
den Ländern zu sehr ein. Derzeit haben einige Länder sog.
VOB-Stellen
eingerichtet, die unterhalb der Schwellenwerte auch Vergabebeschwerden
entgegennehmen, ohne daß ihnen Eingriffsbefugnisse zustehen.
Die
Zuweisung von Weisungsrechten ist daher nicht unbedingt nötig,
zumal
die Erfahrungen mit diesen Stellen positiv zu beurteilen sind. Die
vorgeschlagene Formulierung eröffnet dagegen alle Möglichkeiten
der
Organisation der Vergabeprüfstellen. Eine Beschränkung auf
Auftraggeber
nach § 107 Nr. 1 bis 3 könnte entfallen, wodurch auch bei
den übrigen
Auftraggebern eine Beratungs- und Schlichtungstätigkeit ermöglicht
würde.
15. Zu Artikel 1 (§ 113 Abs. 1 Satz 2 GWB)
In Artikel 1 ist in § 113 Abs. 1 Satz 2 nach dem Wort "können"
das
Wort "auch" einzufügen.
Begründung
Die jetzige Formulierung legt die Auslegung nahe, daß die
Vergabeprüfstellen ausschließlich bei den Fach- oder
Rechtsaufsichtsbehörden angesiedelt werden können. Es muß
jedoch den
Ländern überlassen bleiben, an welcher Stelle sie die
Vergabeprüfstellen ansiedeln.
16. Zu Artikel 1 (§ 113 Abs. 3 nach Satz 2 GWB)
In Artikel 1 ist in § 113 Abs. 3 nach Satz 2 folgender Satz
anzufügen:
"Die Prüfung durch die Vergabeprüfstelle ist nicht Voraussetzung
für die Anrufung der Vergabekammer."
Begründung
Es sollte klargestellt werden, daß die Tätigkeiten der
Vergabeprüfstellen nicht Bestandteil des förmlichen
Nachprüfungsverfahrens sind.
17. Zu Artikel 1 (§ 114 Abs. 2 und 3 GWB)
In Artikel 1 Nr. 1 ist § 114 wie folgt zu ändern:
a) In Absatz 2 Satz 1 sind nach der Angabe "§ 106 Abs. 6" die
Wörter "sowie sonstige Ansprüche gegen öffentliche Auftraggeber,
die
auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem
Vergabeverfahren gerichtet sind," einzufügen.
b) Absatz 3 ist zu streichen.
Begründung
Nach der Begründung des Gesetzentwurfs soll mit § 114 Abs.
3
ausgeschlossen werden, daß ein vorbeugender Unterlassungsanspruch
in
einem anderen Verfahren vor den Zivilgerichten geltend gemacht werden
kann. Dieses Ziel wird erreicht, wenn in Absatz 2 Satz 1 außer
für die
Rechte aus § 106 Abs. 6 auch für damit konkurrierende Ansprüche,
die
auf anderen Normen beruhen, vorgeschrieben wird, daß sie nur
in dem
Nachprüfungsverfahren gemäß §§ 112 ff. GWB-E
verfolgt werden können.
Absatz 3 ist dann entbehrlich.
18. Zu Artikel 1 (§ 115 Abs. 2 GWB)
In Artikel 1 sind in § 115 Abs. 2 die Sätze 2 und 3 wie folgt
zu
fassen:
"Der Vorsitzende muß Beamter auf Lebenszeit mit der Befähigung
zum
höheren Verwaltungsdienst oder ein vergleichbar fachkundiger
Angestellter sein. Der Vorsitzende oder der hauptamtliche Beisitzer
muß
die Befähigung zum Richteramt haben."
Begründung
Die Vergabekammern stellen im Gegensatz zum derzeitigen
Vergabeüberwachungsausschuß keine gerichtsäquivalenten
letzten
Instanzen dar.
Die formalen Qualifikationsanforderungen können daher ohne
Reduzierung der Entscheidungsqualität vermindert werden.
19. Zu Artikel 1 (§ 115 Abs. 2 a - neu - GWB)
In Artikel 1 ist in § 115 nach Absatz 2 folgender Absatz 2 a -
neu - einzufügen:
"(2 a) Die Kammer kann das Verfahren dem Vorsitzenden oder dem
hauptamtlichen Beisitzer ohne mündliche Verhandlung durch
unanfechtbaren Beschluß zur alleinigen Entscheidung übertragen.
Diese
Übertragung ist nur möglich, sofern die Sache keine wesentlichen
Schwierigkeiten in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht aufweist
und
die Entscheidung nicht von grundsätzlicher Bedeutung sein wird."
Begründung
Die Entscheidung der Vergabekammer ist zur Beschleunigung des
Verfahrens innerhalb der in § 123 Abs. 1 Satz 1 genannten Frist
zu
treffen. Innerhalb dieses Zeitraumes kann die Durchführung von
mündlicher Verhandlung, Beratung sowie Beschlußfassung erheblichen
organisatorischen Problemen unterliegen. Dies gilt insbesondere, wenn
vor der Kammer mehrere Verfahren anhängig sind. Daher sollte
entsprechend des Vorbildes der Prozeßordnung eine
Verfahrensvereinfachung in unproblematischen Fällen geschaffen
werden,
um so zu einer Verfahrensbeschleunigung zu gelangen.
20. Zu Artikel 1 (§ 116 Abs. 2 GWB)
In Artikel 1 ist § 116 Abs. 2 wie folgt zu fassen:
"(2) Die Einrichtung, Organisation und Besetzung der in diesem
Abschnitt genannten Stellen (Nachprüfungsbehörden) der Länder
bestimmen
die nach Landesrecht zuständigen Stellen, mangels einer solchen
Bestimmung die Landesregierung, die die Ermächtigung weiter übertragen
kann; sie können hinsichtlich der Organisation und Besetzung auch
von
diesem Abschnitt abweichende Regelungen treffen. Die Länder können
gemeinsame Nachprüfungsbehörden einrichten."
Begründung
Die Bestimmung der zur Ausführung von Bundesrecht zuständigen
Landesstellen sowie deren Organisation ist grundsätzlich Sache
der
Länder (Artikel 84 Abs. 1 GG). Bundesrecht sollte insoweit "offen"
gestaltet werden und es den Ländern überlassen, wie die zuständigen
Behörden ausgestaltet werden.
Im Hinblick auf die bestehenden haushaltswirtschaftlichen
Sparzwänge und die aktuellen Bestrebungen zur Verwaltungsreform
muß es
den Ländern überlassen bleiben, entsprechend den bei ihnen
bestehenden
unterschiedlichen Verhältnissen die aus ihrer Sicht zur Vereinfachung
des Vollzugs jeweils geeignetsten Lösungen zu treffen. Zu starre
Vorgaben, die von einzelnen Ländern personell nicht bewältigt
werden
können, würden dem Ziel einer zügigen Nachprüfung
zuwiderlaufen und
könnten zu einer vermehrten Anrufung der Gerichte führen.
Im übrigen
entspricht der geforderte Gestaltungsspielraum auch den föderalen
Grundprinzipien.
21. Zu Artikel 1 (§ 117 Abs. 2 GWB)
In Artikel 1 ist in § 117 der Absatz 2 wie folgt zu fassen:
"(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse am
Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 106 Abs.
6
dahin gehend schlüssig darlegt, daß durch die Nichtbeachtung
von
Vergabevorschriften ihm der Zuschlag nicht erteilt wurde oder
möglicherweise nicht erteilt werden wird."
Begründung
Das Interesse von Unternehmen ist primär darauf gerichtet, den
Zuschlag zu erhalten. Der Versuch, weitergehende Ansprüche
durchzusetzen, verzögert das Vergabeverfahren unnötig und
ist von einer
mißbräuchlichen Rechtsanwendung kaum noch in der Praxis
zu
unterscheiden.
22. Zu Artikel 1 (§ 117 Abs. 2 Satz 2 - neu - GWB)
In Artikel 1 ist in § 117 Abs. 2 nach Satz 1 folgender Satz
anzufügen:
"Dabei ist darzulegen, daß dem Unternehmen durch die behauptete
Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder
zu
entstehen droht."
Begründung
Der bloße Vortrag eines Bieters, Interesse an einem Auftrag zu
haben und in seinen Rechten gemäß § 106 Abs. 6 verletzt
zu sein, wird
für unzureichend gehalten.
Es muß seitens des sich an der Ausschreibung beteiligenden Bieters
konkretisiert werden, daß ein behaupteter Rechtsverstoß
bei ihm zu
einem Schaden geführt hat oder aber führen kann. Es muß
verhindert
werden, daß ein Bieter, der auch bei ordnungsgemäß
durchgeführtem
Vergabeverfahren keinerlei Aussicht auf Berücksichtigung seines
Angebots und auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte, ein -
investitionshemmendes - Nachprüfungsverfahren einleiten kann.
Auf
Artikel 1 Abs. 3 sowie Artikel 2 Abs. 1 c der Rechtsmittelrichtlinie
(89/665/EWG) wird ergänzend verwiesen.
23. Zu Artikel 1 (§ 117 Abs. 3 GWB)
In Artikel 1 ist in § 117 Abs. 3 folgender Satz anzufügen:
"Der Antrag ist außerdem unzulässig, wenn Verstöße
gegen
Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind,
nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten
Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber
gerügt werden."
Begründung
Aufgrund der wortgleich im Supplement zum EG-Amtsblatt und
gegebenenfalls in nationalen Veröffentlichungsorganen veröffentlichten
Bekanntmachungen sind für den Bewerber/Bieter eine Reihe von wichtigen
Entscheidungen des Auftraggebers, wie z. B. Wahl der Vergabeart,
Fristbemessung usw., erkennbar. Es erscheint für den Bewerber/Bieter
zumutbar, durch rechtzeitige Rüge zur Vermeidung von Verzögerungen
der
Vergabeverfahren durch späte Antragstellung auf Nachprüfung
beizutragen. Da sich der Bewerber/Bieter auf jeden Fall bis zum Ablauf
der in der Bekanntmachung genannten Bewerbungs- bzw. Angebotsfrist
mit
der Bekanntmachung auseinandersetzen mußte, ist eine Präklusion
der
Rüge mit Ablauf dieser Frist zumutbar.
24. Zu Artikel 1 (§ 120 Abs. 1 Satz 1 GWB)
In Artikel 1 sind in § 120 Abs. 1 Satz 1 am Ende folgende Wörter
anzufügen:
" , soweit dieses zur Prüfung der geltend gemachten
Rechtsverletzung erforderlich ist".
Begründung
Das Verfahren dient zur Durchsetzung von subjektiven Rechten und
nicht einer allgemeinen Rechtmäßigkeitsprüfung des
Vergabeverfahrens.
Es ist daher nicht erforderlich, daß die Sachverhaltsermittlung
über
den Beschwerdegegenstand hinausgeht (s. auch Begründung zu §
120). Die
Begrenzung dient der Beschleunigung und damit der Vermeidung von
Investitionshemmnissen.
25. Zu Artikel 1 (§ 121 Abs. 3 Satz 3 - neu - GWB)
In Artikel 1 ist in § 121 Abs. 3 nach Satz 2 folgender Satz
anzufügen:
"Satz 2 gilt nicht für Angebote und deren Anlagen."
Begründung
Angebote unterliegen der Geheimhaltung. Da sie im
Nachprüfungsverfahren nicht vom Bieter, sondern als Teil der
Vergabeakten von der Vergabestelle vorgelegt werden, reicht die Fiktion
in Satz 2 nicht aus. Mit der o. g. Formulierung wird klargestellt,
daß
eine Einsicht in Angebote nur mit Zustimmung der betroffenen Bieter
gewährt werden darf.
26. Zu Artikel 1 (§ 122 Abs. 2 GWB)
In Artikel 1 Nr. 1 ist § 122 Abs. 2 wie folgt zu fassen:
"(2) Auch wenn die Beteiligten in dem Verhandlungstermin nicht
erschienen oder nicht ordnungsgemäß vertreten sind, kann
in der Sache
verhandelt und entschieden werden."
Begründung
Klarstellung zur Vermeidung von Mißverständnissen.
27. Zu Artikel 1 (§ 124 Abs. 1 Satz 2 GWB)
In Artikel 1 ist in § 124 Abs. 1 der Satz 2 wie folgt zu fassen:
"Sie ist an die Anträge nicht gebunden."
Begründung
Der Sinn des Nachprüfungsverfahrens von den Vergabekammern ist
es,
Unternehmern ein durchsetzbares subjektives Recht auf Einhaltung der
Vergabebestimmungen einzuräumen. Eine umfassende Prüfung
des
Vergabeverfahrens ist vor diesem Hintergrund nicht erforderlich und
auch innerhalb der in § 123 Abs. 1 Satz 1 genannten Frist nicht
realisierbar.
28. Zu Artikel 1 (§ 125 Abs. 2,
§ 128 Abs. 2 - neu - GWB)
Artikel 1 ist wie folgt zu ändern:
a) § 125 Abs. 2 ist wie folgt zu fassen:
"(2) Auf Antrag des Auftraggebers kann die Vergabekammer den
Zuschlag gestatten, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise
geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit
an einem
raschen Abschluß des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen
einer
Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluß der Nachprüfung
die damit
verbundenen Vorteile überwiegen. Gegen die Gestattung des Zuschlags
kann der Antragsteller beim Beschwerdegericht die Wiederherstellung
der
aufschiebenden Wirkung des Nachprüfungsverfahrens nach Absatz
1
beantragen. Gegen die Ablehnung seines Antrags steht dem Auftraggeber
die sofortige Beschwerde zu. Die §§ 127, 57 sind entsprechend
anzuwenden."
b) § 128 ist wie folgt zu ändern:
aa) Der bisherige Text wird Absatz 1.
bb) Folgender Absatz 2 ist anzufügen:
"(2) Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde tritt
nicht ein, wenn die Vergabekammer dem Auftraggeber nach § 125
Abs. 2
Satz 1 den Zuschlag gestattet hat. Anträgen auf Wiederherstellung
der
aufschiebenden Wirkung des Nachprüfungsverfahrens nach §
125 Abs. 2
Satz 2 ist stattzugeben, wenn der Antrag nach § 117 oder die sofortige
Beschwerde nach § 126 offensichtlich begründet erscheint
und die in §
131 bezeichneten Voraussetzungen für eine Vorabentscheidung über
den
Zuschlag nicht vorliegen. Das Beschwerdegericht kann die aufschiebende
Wirkung wiederherstellen, wenn unter Abwägung der in § 131
Abs. 1 Satz
2 bezeichneten Interessen die Nachteile für den Antragsteller
die
Vorteile an der raschen Erteilung des Zuschlags wesentlich überwiegen."
Begründung
Der Rechtsbehelf gegen eine "Eilentscheidung" der Vergabekammer
über die sofortige Gestattung des Zuschlags an den Auftraggeber
soll
keine aufschiebende Wirkung haben. Nach dem vorliegenden Entwurf bliebe
die Entscheidung der Vergabekammer nach § 125 Abs. 2 Satz 1 insoweit
praktisch wirkungslos, da jede Beschwerde Suspensiveffekt hat. Dies
widerspricht jedoch dem Zweck der Gestattung des Zuschlags vor einem
Abschluß des Nachprüfungsverfahrens. Die gesetzliche Aussetzung
des
Vergabeverfahrens durch einen Antrag auf Nachprüfung gemäß
§ 125 Abs. 1
wird durchbrochen, wenn die Vergabekammer feststellt, daß die
Interessen des Auftraggebers und der Allgemeinheit an einer sofortigen
Vergabe die damit verbundenen Nachteile für den Auftraggeber
überwiegen. § 125 Abs. 2 Satz 1 soll damit überwiegende
Interessen des
Auftraggebers und der Allgemeinheit durch Gestattung eines Zuschlags
schon vor Abschluß des Nachprüfungsverfahrens Geltung verschaffen.
Eine
solche einstweilige Regelung kann nur wirksam sein, wenn Rechtsbehelfe
hiergegen nicht automatisch Suspensiveffekt haben. In solchen Fällen
muß es vielmehr dem Antragsteller obliegen, beim Oberlandesgericht
eine
von der Gestattung des Zuschlags abweichende Entscheidung zu beantragen
und die für die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des
Nachprüfungsverfahrens erforderlichen Tatsachen vorzutragen.
Zu a) - § 125 Abs. 2
Die vorgeschlagene Änderung in Satz 2 sieht deshalb vor, daß
in
diesen Fällen der vor der Vergabekammer unterlegene Bieter die
aufschiebende Wirkung des Antrags auf Nachprüfung beim
Beschwerdegericht beantragen muß. Hat die Vergabekammer dagegen
den
Antrag abgelehnt, so steht dem Auftraggeber nach Satz 3 das Recht der
sofortigen Beschwerde zu. Sowohl für den Antrag des Bieters auf
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung als auch für die
sofortige
Beschwerde gelten die Form und die Fristen in § 127, was durch
Satz 3
klargestellt wird.
Zu b) - § 128 Abs. 2 - neu -
Durch Satz 1 wird klargestellt, daß bei einem Antrag auf
Wiederherstellung die aufschiebende Wirkung nicht schon mit der
Einlegung des Rechtsbehelfs, sondern erst mit der Anordnung durch das
Beschwerdegericht eintritt.
Die folgenden Sätze 2 und 3 bestimmen, wie das Oberlandesgericht
über solche Anträge zu entscheiden hat. Einen Antrag des
Bieters auf
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist entsprechend
allgemeinen Grundsätzen stattzugeben, wenn schon bei summarischer
Prüfung der Antrag auf Nachprüfung vor der Vergabekammer
nach § 117
Abs. 1 oder - wenn die Kammer bereits nach § 124 Abs. 3 Satz 1
entschieden und der Bieter eine Beschwerde eingelegt hat - die
Beschwerde nach § 126 offensichtlich begründet erscheint
und auch die
besonderen Voraussetzungen, die eine Vorabentscheidung über den
Zuschlag nach § 131 Abs. 1 rechtfertigen würden, hier nicht
vorliegen.
In diesem Fall darf kein voraussichtlich rechtswidriger Zuschlag
erfolgen, wenn man einen subjektiv-öffentlichen Anspruch jedes
Bieters
auf eine rechtmäßige Vergabeentscheidung anerkennt, worauf
der Entwurf
beruht. Unter den in Absatz 2 Satz 2 bestimmten Voraussetzungen hat
das
Oberlandesgericht die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen.
Nach Satz 3 kann das Beschwerdegericht die aufschiebende Wirkung
auch dann anordnen, wenn es unter Abweichung der beteiligten Interessen
abweichend von der Entscheidung der Vergabekammer zu dem Ergebnis
kommt, daß die Nachteile für den Bieter, falls er den Auftrag
nicht
erhält, wesentlich gravierender wären als das Interesse der
Allgemeinheit an einem schnellen Abschluß des Vergabeverfahrens
und
einer damit verbundenen zügigen Auftragsdurchführung. Satz
3 erlaubt
insoweit eine "volle" Nachprüfung der nach § 125 Abs. 2 Satz
1 von der
Vergabekammer vorgenommenen Abwägung der gegenseitigen Interessen.
Den
Interessen des Bieters ist hinreichend genügt, wenn das
Oberlandesgericht die Entscheidung der Vergabekammer über die
Gestattung des Zuschlags in vollem Umfang nachprüfen und die
aufschiebende Wirkung wiederherstellen kann.
29. Zu Artikel 1 (§ 126 Abs. 3 Satz 3,
§ 126 Abs. 4 - neu - GWB),
Zu Artikel 4 (Inkrafttreten)
a) In Artikel 1 Nr. 1 ist § 126 wie folgt zu ändern:
aa) Absatz 3 Satz 3 ist zu streichen.
bb) Folgender Absatz 4 ist anzufügen:
"(4) Rechtssachen nach Absatz 3 können von den
Landesregierungen durch Rechtsverordnung anderen Oberlandesgerichten
oder dem Obersten Landesgericht zugewiesen werden. Die
Landesregierungen können die Ermächtigung auf die
Landesjustizverwaltungen übertragen."
Begründung
Den Ländern soll die Möglichkeit eröffnet werden, die
Entscheidung
über die sofortigen Beschwerden nach § 126 GWB im Wege der
Konzentration einem oder einigen der Oberlandesgerichte oder dem
Obersten Landesgericht zuzuweisen. Die bloße Verweisung im
Regierungsentwurf auf § 93 GWB erscheint nicht umfassend genug:
So
könnte sich aus gerichtsorganisatorischen Gründen durchaus
anbieten,
Vergabesachen abweichend vom Sitz der Vergabekammer bei einem an einem
anderen Ort befindlichen Oberlandesgericht oder einem Obersten
Landesgericht zu konzentrieren. So wird in Bayern etwa diskutiert,
die
Vergabesachen dem Obersten Landesgericht zu übertragen. Hinge
die
Konzentration von dem Kriterium der Sicherung der einheitlichen
Rechtsprechung ab, könnte der Erlaß einer entsprechenden
Konzentrationsverordnung auf Argumentationsschwierigkeiten stoßen,
wenn
gleichzeitig nur eine Vergabekammer eingerichtet würde. Dann würde
es
zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung auch genügen,
das
Oberlandesgericht an dem entsprechenden Ort für zuständig
zu erklären.
b) Artikel 4 ist wie folgt zu fassen:
"Artikel 4
Inkrafttreten
Artikel 1 Nr. 1 § 126 Abs. 4 tritt am Tage nach der
Verkündung in Kraft. Im übrigen tritt das Gesetz am 1. Januar
1999 in
Kraft."
Begründung
Die Verordnungsermächtigung sollte sofort in Kraft treten, um
den
Ländern eine Entscheidung über die Konzentration der Vergabesachen
noch
vor Inkrafttreten des Gesetzes im übrigen zu ermöglichen.
30. Zu Artikel 1 (§ 131 Abs. 2 Satz 3 GWB)
In Artikel 1 Nr. 1 sind in § 131 Abs. 2 Satz 3 die Wörter
"ist das
Verfahren über die Beschwerde ausgesetzt" durch die Wörter
"kann das
Verfahren über die Beschwerde ausgesetzt werden" zu ersetzen.
Begründung
Durch die vorgesehene Fassung von § 131 Abs. 2 Satz 3 wird dem
Gericht zwingend vorgeschrieben, bei Stellung eines Antrags auf
Vorabentscheidung nach § 131 Abs. 1 das Beschwerdeverfahren
auszusetzen. Dies ist nicht zweckmäßig, da Fälle denkbar
sind, in denen
das Beschwerdeverfahren u. U. schon bei Stellung eines Antrags auf
Vorabentscheidung über den Zuschlag entscheidungsreif ist; bei
dieser
Konstellation erscheint es nicht sachgerecht, eine gleichzeitige
Entscheidung über die sofortige Beschwerde gesetzlich zu verhindern.
Zur Vermeidung unnötiger Belastung der gerichtlichen Praxis sowie
im
Interesse größerer Flexibilität der mit der sofortigen
Beschwerde
befaßten Spruchkörper sollte die Aussetzung des Beschwerdeverfahrens
daher in das Ermessen des Gerichts gestellt werden.
31. Zu Artikel 1 (nach § 131 GWB)
In Artikel 1 ist nach § 131 folgender § 131 a einzufügen:
"§ 131 a
Ende des Vergabeverfahrens nach
Entscheidung des Beschwerdegerichts
Ist der Auftraggeber ... (weiter wie Regierungsvorlage § 111)
..."
Als Folge ist in Artikel 1 der § 111 zu streichen.
Begründung
§ 111 regelt ausschließlich die Folgen einer Ablehnung eines
Antrags nach § 131. Er gehört daher systematisch nicht in
den ersten
Abschnitt des Entwurfs.
32. Zu Artikel 1 (§ 133 Abs. 1 GWB)
In Artikel 1 Nr. 1 sind in § 133 Abs. 1 nach dem Wort
"Oberlandesgerichts" die Wörter "sowie gegebenenfalls des nach
Absatz 2
angerufenen Bundesgerichtshofs" einzufügen.
Begründung
Klarstellung des Gewollten.
Im Schadensersatzprozeß ist auch eine Bindungswirkung des
ordentlichen Gerichts an eine Entscheidung des gegebenenfalls nach
Maßgabe der Regelung in § 133 Abs. 2 angerufenen Bundesgerichtshofs
gewollt; der Wortlaut von § 133 Abs. 1 ist daher entsprechend
zu
ergänzen.
33. Zu Artikel 1 (§ 134 Abs. 1 GWB)
In Artikel 1 Nr. 1 ist § 134 Abs. 1 wie folgt zu fassen:
"(1) Erweist sich der Antrag nach § 117 oder die sofortige
Beschwerde nach § 126 als von Anfang an ungerechtfertigt und liegt
ein
Mißbrauch des Antrags- oder Beschwerderechts vor, ist der Antragsteller
oder der Beschwerdeführer verpflichtet, dem Gegner und den Beteiligten
den Schaden zu ersetzen, der ihnen durch den Mißbrauch entstanden
ist."
Begründung
Klarstellung des Gewollten.
34. Zu Artikel 1 (§ 134 Abs. 1, 2 GWB)
Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu
prüfen, ob die Absätze 1 und 2 des vorgeschlagenen §
134 GWB dahin
gehend zu verändern sind, daß - wie dies bereits in Absatz
3
vorgesehen ist - Schadensersatz ähnlich wie in § 945 ZPO
zu leisten
ist, ohne daß ein Mißbrauch des Antrags- oder Beschwerderechts
nachzuweisen ist.
Begründung
Die bisherigen Absätze 1 und 2 des vorgeschlagenen § 134
GWB
knüpfen Schadensersatzansprüche lediglich an Mißbrauch
des Antrags- und
Beschwerderechts. Sie sollen spezielle Ausprägungen einer vorsätzlichen
sittenwidrigen Schädigung nach § 826 BGB und eines Prozeßbetruges
nach
§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB sein.
Als solche bedürften sie allerdings keiner gesonderten Normierung,
da die allgemeinen Vorschriften für Schadensersatzansprüche
ausreichend
sind.
Es sollte geprüft werden, ob eine Schadensersatznorm geschaffen
werden sollte, die wie § 945 ZPO allein an die Feststellung anknüpft,
daß ein Antrag oder eine sofortige Beschwerde von Anfang an
ungerechtfertigt war, ohne daß es der Darlegung und des Beweises
eines
Mißbrauchs bedarf.
Die in dem Entwurf genannten Mißbrauchsvoraussetzungen sind so
sehr an subjektive Merkmale geknüpft, daß ein Nachweis in
der Praxis
kaum je gelingen würde, außer daß eine vorsätzliche
Straftat
nachgewiesen wird. Die Vorschrift dürfte daher praktisch kaum
Bedeutung
erlangen und nicht zu einer Verhinderung von ungerechtfertigten
Anträgen und sofortigen Beschwerden beitragen.
Wirksamer dürfte vielmehr eine Vorschrift sein, die wie §
945 ZPO,
der sich im großen und ganzen bewährt hat, an klarere Merkmale
anknüpft, nämlich an die Feststellung, daß ein Antrag
oder eine
Beschwerde von Anfang an ungerechtfertigt war. Beschwerdeführer
werden
bei einem höheren Schadensersatzrisiko sich auf wirklich
aussichtsreiche Anträge und Beschwerden beschränken. Dies
reduziert die
Belastung von Verwaltung und Gerichten auf den Kernbereich der
Verfahren.
35. Zu Artikel 1 (§ 134 Abs. 3 GWB)
Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu
prüfen, ob in Artikel 1 Nr. 1 in § 134 Abs. 3 die Wörter
"auf
besonderen Antrag" durch die Wörter "entsprechend einem besonderem
Antrag" zu ersetzen sind.
Begründung
Ein verschuldensunabhängiger Schadensersatzanspruch für die
Vollziehung vorläufiger Maßnahmen ist nur dann gerechtfertigt,
wenn die
Eilentscheidung der Vergabekammer in vollem Umfang dem Antrag des
Antragstellers entspricht. Anders als die Zivilgerichte bei der
Anordnung eines Arrestes sind die Vergabekammern nach § 124 Abs.
1 Satz
2 GWB-E nicht an Anträge gebunden und können über gestellte
Anträge
hinausgehen. Es muß deshalb im Gesetzestext klargestellt werden,
daß
die Haftung nur eingreift, soweit die Eilmaßnahme dem Antrag
des
Antragstellers inhaltlich entspricht.
36. Zu Artikel 1 (§ 135 GWB) *)
In Artikel 1 Nr. 1 ist § 135 wie folgt zu fassen:
"§ 135
Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens
Hat der Auftraggeber gegen eine den Schutz von Unternehmen
bezweckende Vorschrift verstoßen und wäre das Unternehmen
ohne diesen
Verstoß bei der Wertung der Angebote in die engere Wahl gekommen,
so
kann das Unternehmen Schadensersatz für die Kosten der Vorbereitung
des
Angebots oder der Teilnahme an einem Vergabeverfahren verlangen.
Weiterreichende Ansprüche auf Schadensersatz bleiben unberührt."
Begründung
§ 135 GWB-E ist als Beweislastregelung formuliert, legt aber
tatsächlich die Voraussetzungen für einen auf das negative
Interesse
gerichteten Schadensersatzanspruch fest. Der eigentliche Inhalt der
Regelung sollte in der Formulierung hinreichend zum Ausdruck kommen.
Die Beweislast braucht nicht geregelt zu werden, weil sie hier dem
allgemeinen Grundsatz folgen soll, daß derjenige, der einen Anspruch
geltend macht, dessen Voraussetzungen darzulegen und zu beweisen hat.
Der Vorbehalt in Satz 2 ist notwendig, um das mögliche
Mißverständnis auszuschließen, durch § 135 GWB-E
sollten
Schadensersatzansprüche, die auf das positive Interesse gerichtet
sind
(vgl. BGH - NJW 1993, 520, 521), ausgeschlossen werden.
37. Zu Artikel 1 (§ 135 GWB) *)
In Artikel 1 sind in § 135 die Wörter "bei der Wertung der
Angebote in die engere Wahl gekommen wäre" durch die Wörter
"nach der
Wertung der Angebote eine echte Chance gehabt hätte, den Zuschlag
zu
erhalten, die aber durch den Rechtsverstoß beeinträchtigt
wurde" zu
ersetzen.
*) Die Nummern 36 bis 38 sind im weiteren Verfahren redaktionell
zusammenzuführen.
Begründung
Die Gewährung des vereinfachten Schadensersatzanspruches in allen
Fällen, in denen das Angebot des Anspruchstellers "bei der Wertung
in
die engere Wahl kommt", geht über den Rahmen dessen hinaus, was
nach
Artikel 2 Abs. 7 der Richtlinie 92/13/EWG verlangt wird. Nur wer eine
"echte Chance gehabt hätte", nicht jedoch auch, wer nur in eine
engere
Wahl gekommen ist, hat einen gemeinschaftsrechtlichen Anspruch; es
liegen insoweit unterschiedliche Grade der Stellung in der Bieterfolge
vor. Die Fassung ist jedenfalls mißverständlich und daher
dem Wortlaut
der Richtlinie anzupassen. Streitigkeiten werden damit auf den
unmittelbaren gemeinschaftsrechtlichen Anwendungsbereich beschränkt.
38. Zu Artikel 1 (§ 135) *)
In Artikel 1 sind in § 135 nach den Wörtern "an einem
Vergabeverfahren" die Wörter "im Bereich der Trinkwasser-, Energie-
und
Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor" einzufügen.
Begründung
§ 135 gewährt für Vertrauensschäden einen vereinfachten
Nachweis
bei allen Auftragsvergaben (Liefer-, Bau-, Dienstleistungs- und
Sektorenaufträge); die Schadensersatzleistungen können in
der Summe
erheblich sein.
Ein vereinfachtes Nachweisverfahren (verringerter
Kausalitätsnachweis für einen Schadensersatz für die
Kosten eines
vergeblich abgegebenen Angebots) verlangt nur Artikel 2 Abs. 7 der
Nachprüfungsrichtlinie 92/13/EWG (Sektorenauftragsvergaben).
Im Falle von Liefer-, Bau- und allgemeinen
Dienstleistungsaufträgen gewährt Artikel 2 Abs. 1 Buchstabe
c der
Nachprüfungsrichtlinie 89/665/EWG keine vergleichbare Vereinfachung.
Aus der Begründung der Gesetzesvorlage zu § 135 ergibt sich,
daß nur
der Sondertatbestand für den Sektorenbereich geregelt werden soll.
Die vorgesehene Gesetzesvorschrift bedarf daher der Klarstellung,
wenn nicht sogar der Beschränkung, falls der Gesetzentwurf hier
über
den gemeinschaftsrechtlichen Rahmen und die gegebene Begründung
hinausgehen will.
39. Zu Artikel 1 (§ 137 Abs. 1 und 2 a - neu - GWB)
Artikel 1 ist in § 137
a) in Absatz 1 der Satz 2 wie folgt zu fassen:
"Für die Erhebung von Kosten durch die Vergabekammern des
Bundes findet das Verwaltungskostengesetz Anwendung.";
b) nach Absatz 2 folgender Absatz 2 a einzufügen:
"(2 a) Für die Erhebung von Kosten durch die Vergabekammern
der Länder gilt Landesrecht. Die Absätze 3 und 4 bleiben
unberührt."
Begründung
Die vorgesehenen Bestimmungen über die Anwendung des
Verwaltungskostengesetzes auch für die Landesbehörden und
die Regelung
der Gebührenhöhe durch den Bund entsprechen nicht dem Gesetzentwurf
des
Bundes zur Neuregelung des Verwaltungskostenrechts. Darin ist
vorgesehen, die Anwendung des Verwaltungskostengesetzes auf die
Bundesbehörden zu beschränken. Außerdem wird seitens
der Länder das
Ziel verfolgt, die Kostenhöhe landesrechtlich zu regeln. Die
Refinanzierung des Verwaltungsaufwands soll durch die Körperschaften
bestimmt werden, deren Behörden den Verwaltungsaufwand tragen.
Daher soll die Anwendung des Verwaltungskostengesetzes auf die
Vergabekammern des Bundes beschränkt werden.
In einem neuen Absatz 2 a wird klargestellt, daß die Erhebung
von
Kosten durch die Vergabekammern der Länder landesrechtlich geregelt
wird. Die Anwendung des Verwaltungskostengesetzes des Bundes ist nicht
erforderlich, da die Länder eigene Verwaltungskostengesetze haben.
Hinsichtlich der verfahrensrechtlichen Regelungen und der
Billigkeitsmaßnahmen in den bisherigen Absätzen 3 und 4
bestehen keine
Bedenken. Es handelt sich in Absatz 3 - im Gegensatz zu den
Vorschriften des Verwaltungskostengesetzes des Bundes - um Regelungen,
die über die allgemeinen Bestimmungen des Verwaltungskostengesetzes
hinausgehen. Sie können daher auch als für die Länder
geltend
akzeptiert werden. In Absatz 4 finden sich Bestimmungen für den
Fall
eines erfolgreichen Nachprüfungsverfahrens. Daß in diesen
Fällen keine
Kosten erhoben werden können, versteht sich von selbst, kann aber
ausdrücklich im Gesetz klargestellt werden.
40. Zu Artikel 1 (§ 137 Abs. 4 nach Satz 1 GWB)
In Artikel 1 ist in § 137 Abs. 4 nach Satz 1 folgender Satz
einzufügen:
"Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die zur
zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung
notwendigen Auslagen des Antragsgegners zu tragen."
Begründung
Die bisherige Erfahrung zeigt, daß jedenfalls in Verfahren vor
den
Vergabeüberwachungsausschüssen auch Vergabestellen regelmäßig
anwaltlich vertreten sind. Angesichts der hohen Streitwerte führt
dies
zu einer nicht zu rechtfertigenden Kostenbelastung der Vergabestellen,
die sich gegen im Ergebnis unbegründete Anträge zur Wehr
setzen.
Aus der Begründung zum Gesetzentwurf ist zwar zu entnehmen, daß
die unterliegende Partei die notwendigen Aufwendungen der Gegenseite
zu
tragen hat. Dieses Ziel findet sich aber im Gesetz nicht wieder, da
Absatz 3 nur von Kosten spricht, die in Absatz 1 als Gebühren
und
Auslagen definiert sind. Auch die folgenden Sätze des Absatzes
3
betreffen nur die bei den Kammern anfallenden Kosten.
41. Zu Artikel 1 (§ 138 GWB)
In Artikel 1 ist in § 138 folgender Absatz 2 anzufügen:
"(2) Für die Erhebung von Kosten durch die Vergabeprüfstellen
der
Länder gilt Landesrecht."
Als Folge wird der bisherige Wortlaut des § 138 zu einem neuen
Absatz 1.
Begründung
§ 138 enthält bisher nur eine Regelung der Kosten für
die
Vergabeprüfstellen des Bundes. Daraus kann zwar hinsichtlich der
Verwaltungskosten der Vergabeprüfstellen der Länder eine
Länderkompetenz abgeleitet werden. Zur Klarstellung soll die
Länderkompetenz aber ausdrücklich im Gesetz geregelt werden.
42. Zu Artikel 4 (Inkrafttreten)
In Artikel 4 ist die Zahl "1998" durch die Zahl "1999" zu
ersetzen.
Als Folge ist in Artikel 3 Nr. 2 Satz 1 die Zahl "1997" durch die
Zahl "1998" zu ersetzen.
Begründung
Die organisatorische Umsetzung einschließlich des
Personaleinsatzes erfordert einen größeren zeitlichen Spielraum.
43. Zum Gesetzentwurf allgemein
Der Bundesrat verweist auf seine Entschließung vom 24. April
1997
(BR-Drucksache 82/97). Hinsichtlich der vorgesehenen Novellierung der
Verordnungsregelungen erwartet er eine gründliche Überarbeitung
des
materiellen Vergaberechtes mit dem Ziel der Deregulierung und der
Rechtsklarheit sowie der Wahrung seiner Mitwirkungsrechte beim
Zustandekommen des normativen Teils der Vergabevorschriften.
Begründung
Die Verdingungsordnungen sind nach Aufbau und Inhalt
unübersichtlich geworden. Sie erfüllen nur eingeschränkt
die
Anforderungen, die an gesetzliche Normen zu stellen sind.
44. Zum Gesetzentwurf im ganzen
Der Bundesrat bittet die Bundesregierung, beim Erlaß der
Rechtsverordnung nach diesem Gesetz
sowie in den Verdingungsordnungen hinsichtlich der Ausgestaltung
der Vergabegrundsätze die Teilnahme eines Unternehmens an dem
Gemeinschaftssystem für das Umweltmanagement und die
Umweltbetriebsprüfung nach der Verordnung (EWG) Nr. 1836/93 des
Rates
vom 29. Juni 1993 über die freiwillige Beteiligung gewerblicher
Unternehmen an einem Gemeinschaftssystem für das Umweltmanagement
und
die Umweltbetriebsprüfung (ABl. EG Nr. L 168 S. 1) sowie dem
Umweltauditgesetz vom 7. Dezember 1995 (BGBl. I S. 1591) angemessen
zu
berücksichtigen.
Außerdem sollen eingeführte Umweltzeichen berücksichtigt
werden.
Begründung
Das von der EU eingeführte Öko-Audit-System führt zu
einer
Zertifizierung durch Dritte und muß daher auch im öffentlichen
Vergabewesen Berücksichtigung finden.